[法政锐评]“持枪权”作为特定国家公民权的法思考

【点评】胡平：持枪权是民主的基础吗？--谈美国宪法第二修正案（贴文）

点评】该问题比较复杂·很深奥嗷，美利坚历史状况确实很特殊！所以，祂的许多特殊情势与现象，其他民族国家都难以理解·认同接受。但这显然是与其历史情境与社会习俗相关联的。

由此可见，宪法与民主宪政·法治并不是简单如纸面宪法字意表面上所显现的那样。必须从现代法意·制度精神及其所蕴含的深意与【真精神】方面来全面理解把握！作为一个完善的法治宪政体系，人民的基本权利是基础+现代法治的规范·实施执行很关键==法治民主秩序之精益！

只有在法与法意·制度精神视域，我们才能够真切的理解与把握现代民主宪政·法治秩序的真义或自由民主追求的真精神与体系目标。全民“持枪权”明显是美利坚历史的产物（如同中华少数民族·维吾尔族·内蒙古族等的佩刀传统类同等等）。但祂不是现代自由民主宪政的必要·充分条件是确定无疑的。

虽然，现代法的理念内涵是与特定的社会习俗和历史情境密切关联的（比如美利坚国民的持枪权，与早期殖民·垦荒·淘金时期的特殊历史·情境相关联。美国宪法·法律确认了这一社会惯习与生存情境条件等。）；但其关联的是公民人身权+自卫权+财产保障权等等。同时，公共场所·环境又是不允许持枪的，说明持枪权是有具体规范限定的。否则，社会冲突·混乱就不可控制！
所以，公共域与私域的划分·在法域界限是清晰的。由此，也可以引申出自由民主宪政法治的真意所在：无（自由的）法的规范建构·或无真正的民主法治，就没有或不可能享有真正的【自由·民主】！诚如哈耶克的名言：法（规制）保障下的自由才是真自由！所以，中华民族·现代公民追求的应该是当代自由之法与其规范保障的公民权利·政治权力的有效实施！同时，也不应该忽视理念法与制度的历史·社会建构的过程，即法政治体系的传承·累积·与社会惯习的建构形塑作用。这就解释了：为什么现代专制极权国家，也有貌似相同的宪法条款，但却是极端反人类反自由民主人权的？因为其法观念与政治意识形态根本上是反人类反自由民主法治的。

附：胡平：持枪权是民主的基础吗？

来源：X·Hu Ping胡平@HuPing1

胡平：持枪权是民主的基础吗？一一 从美国宪法第二修正案谈起：不少中国人对美国宪法第二修正案有误解。他们宣称持枪权是美国民主的基石；美国不禁枪是因为美国宪法赋予美国人民武力推翻暴政的权利。这种看法是不正确的。

美国宪法第二修正案写的是：“管理良好的民兵，对于一个自由州的安全实属必要；人民持有和携带武器的权利，不得予以侵犯。”（A well  regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the  right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed）

不难看出，允许各州拥有自己的武装组织这一条才是第二修正案的要点。美国宪法第二修正案的立法背景是，当时美国人民担心联邦军队可能对于各州安全带来威胁，故坚持各州有权拥有自己的武装，以维护各州的自主与安全。至于人民有权持有和携带武器这一条，在当时毫不新鲜。当时的大清帝国，不但平民可持有武器，地方也可以有民兵组织。曾国藩的湘军就是从乡兵即民兵发展而来的。只不过清代的乡兵是中央政府武装力量的延伸、辅助或补充，绝不是用来防范中央政府武装力量的。美国宪法第二修正案的独特之处就在于，它承认各州有权拥有自己的独立的武装组织，可以用来防范联邦军队的侵犯。

美国是联邦制，各州享有高度的自主权。两百多年前，北美十三州合众为一，不少州对于新建立的联邦政府戒心很重，唯恐联邦政府用它的武装力量侵犯本州的自主权，所以执意要保留自己的独立的武装力量。这是宪法第二修正案的由来。两百多年过去了，很多情况都发生了巨大的变化。现在有不少美国人——包括最高法院的一些大法官——认为当年立法第二修正案的那些因素已经不复存在，因而主张废除宪法第二修正案。不论你是否赞成废除的主张，有一点是明显的，那就是今天的美国确实和两百年前的美国有很大的不同。事实上，今天美国各州的国民警卫队，其性质也已经和当年的“管理良好的民兵”有很大差别了。

回到民间持有武器这个问题上来。把允许民间持有武器视为自由民主的基础这种看法显然是站不住脚的。水浒传里有多少好汉，整日舞刀弄棒，祝家庄、曾头市更有上万军马，他们并不是政府的武装，而是地方豪强的武装。即便在管控最严厉的秦代，乞食漂母的韩信还背把剑在大街上走来走去呢。如果允许民间持有武器就有了自由民主，中国从秦始皇时代就该是自由民主国家了。
为什么在过去，几乎各国政府都允许民间持有和携带武器呢？原因很简单。因为在过去，通讯手段原始，交通工具简陋，侦缉技术落后，没有对社会全覆盖的保护社会治安的系统，所以再残暴的政府也不得不允许民间持有武器自卫。到了现代，借助于高度发达的通讯手段、交通工具和武器及其他装备，很多国家都建立起对社会全覆盖的警察系统。这就极大地降低了平民自己用武器自卫的必要性。所以是到了现代，很多国家才对民间持有武器采取了更加严格的管控。

必须强调的是，无论古代或现代，允许民间持有和携带武器都只是为了自卫，不是为了抗拒政府。这事一想就明白：如果老百姓拥有武器足以对抗政府，政府还是政府吗？那不成了无政府了吗？因为在任何时代，政府的武力和民间的武力都不在一个层次上。所谓政府，按定义，就是拥有压倒性的武力。因为政府之所以是政府，就在于它拥有执行自己意志的强制力，这就要求政府的武力对平民的武力具有压倒性优势。所以平民拥有的武器只是用来防止另外的平民的暴力攻击，不是用来对抗政府的，也是无力对抗政府的。
再说一遍，美国宪法第二修正案的要点是承认各州有权拥有自己的武装组织，而不是承认人民有权持有和携带武器。因为后者是过去几乎所有国家都允许的，前者则不是。美国的联邦制有些像中国过去的封建制。在封建制下，地方诸侯或藩王拥有自己的武装力量，不属于皇帝，而属于诸侯或藩王。有的诸侯或藩王拥有的武装力量还很强大，甚至可以和皇帝的军队相抗衡。在美国宪法第二修正案下，有些州的武装力量或许有可能和联邦军队相抗衡（尤其是在建国初期），只是这种武装量依然属于政府的力量，属于州政府而不是联邦政府的力量。至于人民拥有的武力则远远达不到和政府相抗衡的程度。

今日美国，老百姓拥有的那点武器也远不足以反抗政府。在美国，平民能够持有和购买的武器也只限于轻量级的武器。比尔.盖茨可以根据第二修正案，购置坦克车战斗机乃至核弹导弹（第二修正案写的是ARMS，不是GUN），建立起一支高度现代化的武装力量么？有任何国家会允许平民这么做吗？我以为不会。

维基百科上有个“各国枪支比率列表”，各国枪支数据出自Small Arms Survey  2007。根据这张表，每百人枪支拥有量，美国：88.8，名列第一。位居第二的是塞尔维亚，58.2，比美国要低30个百分点。大多数民主国家在30以下，其中，印度：4.2，排名第110；波兰：1.3，排名142；韩国：1.1，排名149；日本：0.6，排名164。根据这张表，中国：4.9（不知道这个数字是怎么来的，怎么算的），排名102；台湾：4.6，排名106。

从“各国枪支比率列表”可知，民间持有枪支的多少，和该国的民主的多少并没有什么关系。很多民主国家对枪支管控很严但仍然很民主，很多专制国家对枪支管控很松但仍然很专制。

其实，也就只有在美国的华人会以为持枪权是民主的基石，那些在欧洲民主国家的华人，那些在日本、在韩国的华人，还有台湾人，都不会这么认为。美国确实很特殊。美国民间拥有的枪支数量远远超过其他国家，这是美国特殊的历史造成的。想当初，一群一群的欧洲人漂洋过海来到荒凉的新大陆，他们必须携带武器，因为没有别人或机构保护他们，他们只有自己保卫自己。这种情况早就变了。现在从别的国家和地区来到美国的人，有几个是随身携带武器来的呢？

一方面，很多民主国家严格控枪但仍然很民主。可见民间有权持有武器并不是民主的必要条件。 另一方面，很多国家允许民间持有武器甚至允许自建武装团体但仍然很不民主。可见民间有权持有武器也不是民主的充分条件。今天的美国，完全可以在枪支管控上更严一些。