张千帆：为法家“正名”
张千帆评论文章：先澄清一下，“正名”不等于肯定，但确实有部分（未必全盘）肯定的意思。经过数十年前后左右上下正反的无死角洗脑，这个国家许多事情都需要“正名”。原来以为经历了四十年半开放，一部分人民智已开，但是从近年对国内外事件的反应来看，即便这部分人也只是半开。虽然中国和大部分世界一样进入了网络时代，信息和知识流通都相当发达，但网络也有网络的劣势。各种网络“快餐”、囫囵吞枣、不求甚解、几分钟带你读完一本经典……确实产生了信息和知识爆炸，但也在洗脑留下的极简思维模式基底上生成了许多偏见甚至基本错误。我们不仅对西方宪政民主停留在一知半解的水准，而且对自己传统文化的认知也没有超越“文革”式“贴标签”的境界，全盘否定传统思想的大有人在。
更重要的是，把法家拿出来作为中国历史的替罪羊，就和说“‘文革’是‘四人帮’搞的”一样，显然把元凶漏掉了。今天声讨法家的种种“罪恶”，又成了一个伪命题。本文就算是我在“‘恶法非法’还是‘恶法亦法’？一个伪问题”之后，接着“问题打假”吧。“正名”也可算作是康德意义上的“批判”——回归某种思潮的本来面目，既不一概否定，也不回避问题，而是要把问题的源头找出来。
一、战国法家怎么说
先看看下面几段话，有没有毛病：人都是理性自私的，号召“人人学雷锋”就是意淫；统治者立法要依循人性民情，赏罚分明、扬善抑恶；治理国家要依法，而不是靠道德、礼仪或统治者的英明决断； “执法必严，违法必究”；法律面前人人平等，“王子犯法与庶民同罪”；法律应当公开透明，让老百姓知道，以防他们被官吏愚弄盘剥；治国必须“与时俱进”，不能因循守旧、刻舟求剑。
没毛病吧？这些话可都是商鞅、韩非这些战国法家的意思，只不过他们表达得更精辟——当然，也更极端。
自私人性
如果说中华文明是一种早熟的文明，那么这种“早熟”首先反映在古
代法家的治国哲学上。和儒、墨乃至道家理论相比，法家学说不仅在形式上简洁优美，而且在内容上也可以说是极为现代的。它和我们当代社会科学的主流——理性选择理论——分享共同的人类行为假定，并已具备今天依然流行的行为主义理论之雏形。事实上，作为荀子的学生，他们是历史上最早的制度设计者。儒家相信人类道德向上的能力，法家则主张凡人都受一己私利的驱使，每个人都不由自主地好逸恶劳、趋利避害、趋炎附势。如果大众的欲望得不到满足，必然会引起争斗与混乱。不过，人的欲望不只是动乱的根源，同时也为实现统治和秩序提供了必备手段。商鞅一针见血地指出：“民之生：度而取长，称而取重，权而索利”；“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也……故曰：名利之所凑，则民道之。”[1]
如果统治者充分认识到人民的实际需要和期望，并合理利用其所垄断的满足需要的手段，那么他就可以有效控制整个国家。实现社会秩序的最有效方式是设计一种奖惩机制，进而调整和控制大众的行为动机。如果在计算利弊得失之后，人人都理性选择守法，自觉规避统治者通过法律明确禁止的“有害”或“异端”行为，那么社会秩序就自然实现了。只要违法必究且惩罚犯罪足够严厉，那么任何理性的人都不会选择违背统治者的律法或命令，甚至根本不需要动用任何刑罚就可以实现秩序与和谐，从而达到“重刑去刑”的理想效果。
这个思想其实就是当代西方法治的基本思维。1897 年，最著名的美国联邦大法官霍姆斯发表了一篇迄今为止引用率最高的名作“法律的道路”。[2] 这篇名作开篇就语出惊人：法律是为“坏人”设计的。事实上，“坏人”才需要法律约束。如果你是“好人”，你不会成天想着在违法边缘徘徊吧？因此，好人是不需要法律的，因为好人的境界远在法律底线之上。好人就是儒家的“君子”，君子是要做官的，所以“刑不上大夫，礼不下庶人”。“君子”和刑罚能有什么关系呢？如果他要受到刑法制裁，那么他已经不是君子，而是堕落为“庶民”——“小人”了，而和后者谈论仁义礼智是“对牛弹琴”。问题是，凡人都不是上帝；每个人或许都有君子的一面，但也都有小人的一面，程度不同而已。再说即便你说自己是“活雷锋”，我也没法知道你究竟是真雷锋，还是为了沽名钓誉而伪装成乐于助人的“雷锋”。因此，法律只能把我们都当作是潜在的“坏人”，对所有人平等适用。
“法律的道路”把法律比喻为一份“菜单”，上面每个“菜”都有价格——杀人死罪，盗窃 20 年……换言之，你其实是有犯罪“自由”的，只不过和去饭店点菜一样，每个罪名都有代价；对社会伤害越大，代价肯定越高，就和“好菜”更贵一样。从霍姆斯的实用主义角度来看，国家也就只能做到这个份上——它没法禁绝犯罪，因为不可能像孙悟空那样用金箍棒在每个人脚下画个圈圈，把每个人禁闭在法律的框框里，因而只能用刑罚告诫每个潜在的罪犯——我们都是：行为要谨慎，违法有风险！刑法的前提是什么呢？我们都是趋利避害的理性人，害怕法律的惩罚；明知要受到法律惩罚还知法犯法，那是白痴。我们都不是白痴，所以法律对我们有用。当然，中国某些朝代到了“民不畏死” 的地步，人民都和白痴一样“飞蛾扑火”，那么法律也就没什么用了。譬如最近那个“灭门案”的欧金中，明知杀人死罪还照杀不误。社会发展到这么不理性的地步，肯定不是什么好事。
依法治国
既然法律和惩罚被认为是实现社会秩序的必要与充分手段，儒家仁义学说就显得多余、无用甚至成了大国治理的障碍。法家只问儒家一句话：治国到底为了谁——为了少数“君子”还是多数“小人”？儒家就得停下来想半天再说，因为儒家同意法家的事实前提，那就是任何社会都是自私自利的“小人”多、克己奉公的“君子”少——至少那个年代是这样，今天其实也差不多。既如此，法家接着来：统治难道不应该考虑如何统治为数众多的“小人”，而不是寥寥无几、真伪难辨的“君子”吗？“小人”短视自私，只在乎利益，不在乎道德；你和他讲道德，那是“鸡同鸭讲”，只能被他耻笑。既然大众都是趋利避害的“小人”，治理大众的办法只有用“刑德”——刑是罚，让他们不敢为非；德是赏，劝他们行善。在法家看来，等到每个人都成为道德高尚的君子再来谈治国，显然是荒诞可笑的；儒家通过“礼”的规范体系改善每个人的德性，也是完全不切实际的奢望。毕竟，修身对于每个人来说都是一个艰难的过程，因而注定只有少数人才能获得成功，对于控制多数人的欲望来说似乎徒劳无益。秦晖老师前阵子也指出了贯穿中国历史的“儒表法里” 现象，但这并不只是一个“表面”和“里子”的问题，而是体现了“刑不上大夫，礼不下庶人”这套人性分层的二元世界观。在贵族精英（哪怕只是道德贵族）圈子，儒家至少自认为是有德性的；出了这个圈子，对众庶就无所谓伦理和礼仪了。因此，儒法在这个问题上都很现实主义。瞿同祖先生的《中国社会与中国法律》区分“官”和“吏”：县官属于儒生阶层，是通过科举考试的，有一定的决策权和司法权；吏则是被雇来执行决定的差使，像捕头武松那样，这些人素质参差不齐，有的是可以很如狼似虎的。反正，“小人”虽然得被好好养着，但他们的本性和趋利避害的动物差不多，治国实践也就顾不得这么多礼数了。儒家并不否定刑法的必要性，只是不认为它是治国根本而已。
儒法的分歧是在于儒家认为自己还有存在的社会必要，法家则坚持“道德无用论”。既然道德对小人完全无用，养着这帮“君子”只是“吃闲饭”，时不时还来“砸锅”、“妄议”，有害无益。韩非指出，国家的惟一要务就是统治大众：
夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。夫必恃自直之箭，百世无矢；恃自圆之木，千世无轮矣。自直之箭，自圆之木，百世无有一，然而世皆乘车射禽者何也?隐栝之道用也。虽有不恃隐栝而有自直之箭、自圆之木，良工弗贵也。何则?乘者非一人，射者非一发也。不恃赏罚而恃自善之民，明主弗贵也。何则?国法不可失，而所治非一人也。故有术之君，不随适然之道，而行必然之道。[3]
两千多年之前的战国法家就有这等见识，令人拍案！法家的思想高度和深度显然不是一个“坏人”的标签就能抹杀的。
法律公开透明、简明易懂
当然，以上假定了老百姓至少知道法律禁止什么以及违禁的后果。如果老百姓连法律是什么都不知道，甚至有些官员把“红头文件”、“内部规定”当作“国家机密”，不让老百姓知道，那么法律对百姓就起不到惩戒作用了；等到老百姓在不知情的情况下犯法，再拿法律来惩治百姓，那就十分不地道了，等于给老百姓设陷阱，用孔子的话说是“罔民”。因此，法家十分重视法令公开。
天子置三法官……吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金，不能用一铢。[4]
另外，法律还必须简明易懂，不能过于复杂深奥；否则，即便公布了法律，没有经过法律训练的老百姓也看不懂，法律还是起不到抑恶扬善的作用。只有当所有老百姓不论智愚、贤不肖都懂法，才会主动规避法律禁止的有害行为，法律才能发挥应有的作用：
夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天
下，故夫知者而后能知之，不可以为法，民不尽知；贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之；为置法官，置主法之吏，以为天下师，令万民无陷于险危。故圣人立天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令，明白易知，为置法官吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。[5]
老百姓都知道“避祸就福，而皆以自治”，社会就能自然而然实现大治。说得多好！这就是霍姆斯“菜单”隐喻的境界，近现代西方法治的基本思想正是让法律能调整理性人的行为选择，惩罚恶行、奖励善行，实现社会良性自治。事实上，法律的主要作用是禁止恶行，而非奖励善行；当代文明国家都接受“罪刑法定”原则，“法无明文规定不为罪”，法律不禁止的事情国民自己去做即可。韩非从他的角度，也论证了刑胜赏简的必要性：
圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。刑胜而民静，赏繁而奸生。故治民者，刑胜，治之首也；赏繁，乱之本也。夫民之性，喜其乱而不亲其法。故明主之治国也，明赏，则民劝功；严刑，则民亲法。[6]
法律不仅对老百姓必须简单明了，而且也必须有利于统治者施行。和儒家的“君子—小人”人性二元论不同，法家和当代西方法治国家一样设定了人性一元论——所有人都是“小人”，君主也好不到哪里去。儒家还念念不忘尧舜禹这类“明君”，“君子”似乎不是人——不是
“小人”，改变了人性，所以不需要受到制度约束。对于法家来说，这一套统统是不知所云的“中国梦”。就和法律是为“小人”而非“君子”设计的一样，制度是为平庸的统治者而非“明君”设计的，因为尧舜这样的“明君”是可遇不可求的。资质平庸的君主只要守住法律底线，就能实现秩序：“中者，上不及尧舜，而下亦不为桀纣；抱法处势则治，背法去势则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也；抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”[7]
限制公权、官民平等
和儒家相比，战国法家对于官吏滥用公权的可能性更加警惕。之所以设置“法官”，也是为了公正释法、执法、司法，以防官吏违法欺骗百姓。法律必须官民平等，官员、贵族不能搞特权。什么“刑不上大夫”？党员经过纪检、开除党籍，照样移交司法治罪。又是商鞅说的：
“所以一刑者，刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”[8]
法家尤其介意君主被群臣蒙蔽，因而对治民和治官同样重视。韩非特别注重君主不受大臣之蒙蔽，而排除权力阶层的中间盘剥偶尔会对下民有点好处：“徭役多，则民苦；民苦，则权势起；权势起，则复除重；复除重，则贵人富。”[9] 韩非可能是第一个注意到官员有“政绩工程”心理的法治思想家。在自上而下的统治体系中，君主受制于信息蔽塞，往往不能了解群臣的真实政绩和能力，这样就会助长臣子的“小人之心”，造成瞒上欺下、阳奉阴违、滥竽充数等各种问题：
故左右知贞信之不可以得安利也，必曰：“我以忠信事上，积功劳而求安，是犹盲而欲知黑白之情，必不几矣；若以道化行正理，不趋富贵，事上而求安，是犹聋而欲审清浊之声也……”此必不顾人主之义矣。故以私为重人者众，而以法事君者少矣。[10]
韩非把驾驭人臣视为国家生死存亡的大问题：“人主之所以身危国亡者，大臣太贵、左右太威也。所谓贵者，无法而擅行，操国柄而便私者也。所谓威者，擅权势而轻重者也。此二者，不可不察也。”[11] 如果官员权势太大，那么不仅会欺压百姓，而且会蒙蔽君主，法治也就无法实现了。
官之重也，毋法也；法之息也，上暗也。上暗无度，则官擅为；官擅为，故奉重无前；奉重无前，则征多；征多，故富。官之富重也，乱功之所生也。明主之道：取于任，贤于官，赏于功……赏必出乎公利，名必在乎为上。赏誉同轨，非诛俱行。然则民无荣于赏之
内。有重罚者必有恶名，故民畏。罚，所以禁也；民畏所以禁，则国治矣。[12]
然而，如何驾驭群臣是一门大学问，韩非也没有提出什么有效的御臣妙术。分权制衡似乎也不足以让群臣服服帖帖，君主很难明了宫廷斗争的是是非非。说来说去，还是只有劝说君主严格依法办事：人主不能明法而以制大臣之威，无道得小人之信矣。人主释法而以臣备臣，则相爱者比周而相誉，相憎者朋党而相非。非誉交争，则主惑乱矣……人主使人臣虽有智能，不能背法而专制；虽有贤行，不得逾功而先劳；虽有忠信，不得释法而不禁。此之谓明法。[13]
偶尔，法家也会和道家合流，主张“无为而治”，让群臣在下面忙乎，自己躲在幕后静观：“明君无为于上，群臣竦惧乎下。明君主道，使智者尽其虑，而君因以断事，故君不穷于智；贤者敕其材，君因而任之，故君不穷于能。”[14] 不过这个境界要求的“段位”较高，似乎不是平庸的君主所能做到。归根结底，法家并没有对依法行政提出令人
信服的学说。如下所述，这是法家学说的内在局限造成的必然结果。
执法必严
依法治国的另一个条件是“执法必严、违法必究”。否则，大家都知道法律可有可无、形同虚设，犯法无需付出代价，这样的“法治”无异于儿戏。国家必须向人民保证，法律将得到公正和无情的执行。不过
这说起来容易，做起来难。因此，法家只有不厌其烦地强调“法必行”：
国之乱也，非其法乱也，非法不用也。国皆有法，而无使法必行之法。国皆有禁奸邪、刑盗贼之法，而无使奸邪、盗贼必得之法。为奸邪、盗贼死刑，而奸邪、盗贼不止者，不必得。必得而尚有奸邪、盗贼者，刑轻也。刑轻者，不得诛也；必得者，刑者众也。故善治者，刑不善而不赏善，故不刑而民善。不刑而民善，刑重也……而民莫敢为非，是一国皆善也，故不赏而民善……故善治者，使跖可信，而况伯夷乎?不能治者，使伯夷可疑，而况跖乎?势不能为奸，虽跖可信也；势得为奸，虽伯夷可疑也。韩非也精辟指出：“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。”[15] 不过除了统治者自己的决心之外，韩非或其他法家都没有解释如何使得惩罚变得确定可靠。这正是法家的致命短板，儒家抓住后自然也穷追不舍。“千里之堤，溃于蚁穴”；法家理论体系貌似严密，却在“执法必严”这个问题上一败涂地。
二、法家毛病在哪里？
今天重读《商君书》、《韩非子》等法家经典，再对照斯密、边沁、霍姆斯的现代学说，任何学过法的人都会感到何其似曾相识。在强调依法治国的今天，以上引用的法家经典不仅没毛病，而且很精辟！然而，法家学说当然是有毛病的，而且是大毛病！在中国历史上，法家主义的命运可以被总结为短期成功、长期失败。秦朝的迅速崛起和暴终表明，法家理论貌似严密，其实并不符合社会现实。虽然法家政策可以给国家带来一时的军事强盛，在和平时期维持统治则要困难得多。法家成功的短命是诸多因素造成的，尤其是理性自私的结果计算和得失权衡本身并不足以使各级官吏和平民百姓守法。事实上，正是在权衡利弊的基础上，智慧的人得以规避法律惩罚，并最终对过度压迫公开诉诸暴力反叛。在汉朝关于官办盐铁政策的争论中，儒家准确揭示了法家逻辑的“短板”：“昔秦法繁于秋荼，而纲密于凝脂，然而上下相遁，奸伪萌生，有司法之，若救烂扑焦，不能禁非。
纲疏而罪漏，礼义废而刑罚任也。”[16]
理性主义的内在局限法家认为人之所以守法，无非是出于自我利益，而这种理性主义思维却难以自圆其说。最高统治者确实可以制定严刑峻法，但是有什么能保证这些法律得到如实执行呢？法家理论其实包含着一系列值得商榷的假定。法家逻辑是建立在王位稳定的基础上，但是没有任何法家论证过如何保证王位稳定继承。在没有任何制度或道德约束的情况下，王朝继位是否可能平稳连续？这个大前提本身就是一个大问题。法家声称要设置一个庸君也能驾御的制度，但是代代相传的世袭君主是否可能达到法家所期许的那种开明程度？
除了这些显然的问题之外，法家所预设的自私人性虽然可以在现代行为学理论中找到依据，却很可能挫败自己的治国学说。如果每个人都纯粹受一己私利所驱使，那么就没有什么能防止所有层次的官员滥用职权，也没有什么能防止平民百姓逃避法律惩罚，尤其在他们对法律熟悉到足以利用文本漏洞的程度之后。为了控制大众，法家不得不诉诸众多极权国家和极端人治所特有的高压专制，结果恰和其所期待的开明法治背道而驰。中国的漫长历史证明，法家提倡的这些措施都是无效或短命的。事实上，在法家当政时期，几乎无一例外都出现了宫廷内部的大规模迫害，有时甚至殃及整个社会。迫害必然引起报复，过度压迫必然导致暴力抵制，结果恰恰走向法治与稳定的反面；法家政策的初衷是给社会带来稳定和秩序，但是结果却诱发了无所不在的斗争和暴动。
因此，法律制度是秩序与和谐的必要条件，但是并非充分条件。无论某项法律对于某个群体的整体利益看起来如何理性，其中特定的人总是会发现违法可以给自己带来更大的好处。 由于现实社会中的人际交流如此复杂，任何特定的人类行为所可能产生的后果如此众多，而人类的预见能力如此有限，统治者的强制实施和监督又往往力不从心，以至于人几乎从来都可以对违法发现某种“理性”。尽管后果看似可怕且代价高昂，法家主张的严厉机制仍然无法得到实施并发挥作用。和法家预期恰好相反，严苛的律法和沉重的处罚并没有对犯罪动机产生威慑作用。在民不聊生、天下大乱、法不责众的环境下，它们显得如此苍白无力，以至法家政策不仅没有挽救秦朝的覆亡，反而鼓励执政者滥用权力并加速了王朝的衰败。历史上的法家主义复兴几乎全部都验证了同样的悲剧，总是伴随着大规模迫害和个人暴政并引发同样剧烈的社会报复。
“道德无用论”的逻辑困境
由此可见，制度与法律固然是为了理性自私的人设计的，但是如果走到战国法家的“道德无用论”极端，把人完全视为趋利避害的动物，纯粹靠刑罚威慑才免于犯罪，那么这样的国家注定是维持不下去的。理性制度的有效运转必然依靠一个愿意并能够按规则办事的立法者和执法者群体，而他们一定能依法办事吗？法家固然没有忽视这个问题。事实上，为了防止贪赃枉法，他们设计了极其复杂乃至严酷的机制，使人处于相互牵制的恐惧状态之中。例如他们设置了高度组织化和军事化的地方政府以及臭名昭著的“连坐”体制，让老百姓相互揭发，知情不报者按同罪论处：“重刑而连其罪，则褊急之民不斗，很刚之民不讼，怠惰之民不游，费资之民不作，巧谀、恶心之民无变也。”[17] 然而，由于内在的逻辑缺陷，如此严酷的法家治国方案却依然不能防止官民对法律规则的背离。在此可以区分两类不同的违规行为——平民违法和官员违法，而法家方案对防止其中任何一种都无能为力。
首先，法家假定人性自私，因而普通人只要发现有利可图就会钻政治和法律体制的空子，而不会自愿守法；如果不严格实施禁止偷盗的法律，那么社会必然是盗贼横行。然而，即使我们同意法家的某些假定——最高统治者是善意（具备促进公共利益的意愿）和明智的（能选择有效的手段实现良好的目的），法治的社会成本也是如此之高，以至在实践中完全不可行。 假如每个人确实都是蠢蠢欲动的潜在罪犯，只是出于对法律惩罚的畏惧而不敢出手，社会还能维持下去吗？正如儒家所主张的，法律本身具有内在的局限性。每一部法律的设计者都假定，违法只是例外而非规则；否则，一旦所有人都成了违法者，谁来实施这部法律呢？这样的法律还可能得到实施吗？正如儒家指出，秦朝的法律不可谓不具体、不公开、不严厉，但是面对屡禁不止的犯罪却显得无可奈何。要让惩罚对犯罪产生有效的威慑作用，首先必须调查并确认违法行为的存在，而这假定了执法人员的职业能力和道德素质。然而，即便假定整个执法系统有能力、负责任并严格依法办事，如果人民决定联合起来欺骗政府、违法变得无所不在，它也会无能为力。要纯粹依靠法律来约束一群无孔不入的盗贼，惟一的希望在于建立一个无所不在的全能政府——如此全知全能，以至这种政府在人类历史上从来不存在，或许永远不可能存在。然而，如果一个社会需要刑法和法家的严格监督，谁才有资格监督法家监督者呢？如果监督者自己腐败，在权衡风险之后发现接受贿赂比严格执法更有利，那又怎么办呢？从一个普遍腐败的人群中，显然没有任何理由期望会出现一个圣人一般的公正无偏的政治精英阶层。事实上，法家自己也假定大大小小的帝国官员都是理性自私的，随时准备占国王和王国的便宜，因而不能被指望会自愿严格执法。在此我们遭遇了企业内部的主从(principal-agent)关系问题，其中经理和老板之间存在利益冲突。为了解决这个问题，法家设计了许多策略帮助国王更有效地控制各级官员。由于君主在资源、能力和远见等方面捉襟见肘，法家方案的有效性和可行性是很成问题的，但更重要的是，法家其实没有解决任何问题，而只是将问题推到更高的层次。
如果不能信任所有层次的大小官员自觉维护国家制度，那么最终希望只能寄托在君主一人身上，因为君主应该有理性动机对他自己“拥有”的国家采取有利的措施，保证国泰民安。法家在此假定君主的个人利益和社会公共利益总是一致的，尽管中国历史上存在大量相反的证据；而如果像法家主张的那样完全忽视儒家对统治者的道德教育，情况只会变得糟糕得多。即使君主个人想促进秩序、合作与繁荣，从而巩固自己的统治，他也很可能缺乏足够的个人和制度能力达到目的。不论哪种情况，如果君主自己是平庸、无能、腐败甚至暴虐的，那么法家没有任何办法，只能任由社会跟着一道衰败。
因此，沿着理性选择的逻辑，战国法家从法治开始，却以极端的人治告终，君主一人的意愿和能力成为决定整个社会兴衰的关键因素。由于否定了儒家主张的通过道德教育生成社会内在的道德资源及自愿合作的潜力，法家被迫将所有的社会责任和控制权全部交给政府；由于自私官员也不能被信任，他们进一步将所有责任推到君主一个人身上，从而为个人专制和暴政铺平了道路。归根结底，法家的理想社会遭遇了理性自私和缺乏互信的个人之间无所不在的背信弃义，从而陷入了没有出路、不可自拔的“囚徒困境”。要摆脱这个困境，纯粹的法律或政治方案是不够的。一群相互孤立的个人不可能团结起
来，互相信任并避免相互侵渔，更不用说自愿相互合作；惟一的办法就是建立一个利维坦(Leviathan)，而它所产生的问题比解决的更多。在高压专制之下，包括统治者自己的生活都和霍布斯的自然状态一样“贫困、龌蹉、野蛮、短命”。
要维持长期稳定、繁荣与和谐，社会成员不能仅依靠法律规定和国家实施的一套理性设计的奖惩制度，而必须通过某种方式建立互信、荣誉感、责任感以及遵纪守法的内在动机，进而建构“一法立而天下共守之”的社会契约。可惜，这一切都不在战国法家的选项之中。
极权国家的雏型
“成也萧何，败也萧何”——法家的理性主义人性假定成就了法家的法治理论，也注定了法家和儒家一样走“上层路线”而不是契约路线。事实上，法家在这方面比儒家还极端得多。儒家尚且认为少数“君子” 是道德可靠的统治者，法家则认为“君子”只是虚伪的小人，“伪君子” 比“真小人”更有害，因而把全部希望都寄托在最靠不住的那个人—— 君主——身上，从而反讽地从法治走向人治的极端。和孟、荀等儒家一样，法家把老百姓想象为道德和智力均不成熟的“婴儿”：
民智之不可用，犹婴儿之心也……婴儿不知犯其所小苦致其所大利也。今上急耕田垦草以厚民产也，而以上为酷；修刑重罚以为禁邪也，而以上为严；征赋钱粟以实仓库，且以救饥馑、备军旅也，而以上为贪；境内必知介而无私解，并力疾斗，所以禽虏也，而以上为暴。此四者，所以治安也，而民不知悦也。[18]
“婴儿”当然是无力自治的，他们注定只能被统治。儒家屡屡批评法家法令严苛、横征暴敛，法家则屡屡批评儒家“妇人之仁”、“慈母败子”，因为“小人”看不到自己的长远利益，严刑峻法其实是为了他们自己好。法家的批评者常常责难他们充当统治者的酷吏走狗，一心只为君主卖命。这真的是冤枉他们了，法家的终极出发点确实是为了黎民百姓。但是在每个人都是靠不住的“小人”的逻辑体系中，他们真的找不到支撑法律大厦的力量，最后只能把全部希望寄托在君主一人身上——毕竟，他拥有这个国家的一切，土地、财产、人身都系在他一人身上；为了他自己和世代相传的家业，他总得有动机把国家治好吧？其实，法家在这里已经犯了一个不起眼的方法论整体主义错误：“国家”不是一个囫囵吞枣的整体，而是一个由亿兆臣民个体组成的集体，君主能代表他的每一个臣民吗？他至多只能代表一部分人——事实上，按照法家的逻辑，他连朝廷都代表不了，君臣之间都有各种勾心斗角的矛盾。在什么意义上，他能代表整个国家呢？ 按这个“逻辑”发展下去，法家世界中不仅不会有民主——“小人”统治必定天下大乱，而且只能有极端的专制。这首先体现在法家对“公— 私”截然二分的定义上：“自环者谓之私，背私谓之公。”[19] 法家一下子穿越到卢梭的启蒙时代，把法和“公”划等号——当然，“公”的代表不是抽象的“人民”，而是具体的君主。言下之意，“私”就是非法，非法就是黑恶；公、私彼此对立，不共戴天。通过法治，法家要以公灭私：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”[20] 本来严刑峻法也就罢了，这下有了点意识形态，法家就直奔极权而去了。
既然法代表“公”、代表君，法不仅不能违，也是不能批的。“妄议”
法律就是冒犯君主，必然严重损害法律的权威性和公信力，对于国家法治秩序危害极大：
法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也……故名分未定，尧舜、禹汤且皆如骛而逐之；名分已定，贪盗不取。今法令不明，其名不定，天下之人得议之。其议，人异而无定。人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。夫名分不定，尧舜犹将皆折而奸之，而况众人乎?此令奸恶大起、人主夺威势、亡国灭社稷之道也。[21]
法家认为，“妄议”就是要离间君臣、分裂国家。本来，在法治的“公天下”之下，人人一心为公；“妄议”者就是有私心，“妄议”的目的就是为了谋私利。官员与民争利，民众怨恨朝廷；国家就出现了“缝隙”，不再团结一心。这样，凡是“妄议”法律的都是分裂国家的奸臣、蛀虫、“坏蛋”：
夫废法度而好私议，则奸臣鬻权以私禄，秩官之吏隐下而渔民。故大臣争于私而不顾其民，则下离上。下离上者，国之“隙”也。秩官之吏隐下以渔百姓，此民之“蠹”也……是故明王任法去私，而国无“隙”、“蠹”矣。[22]
韩非断言国有“五蠹”，“五蠹”之首就是喜欢“妄议”、“砸锅”的儒家：
儒以文乱法，侠以武犯禁，而人主兼礼之，此所以乱也。夫离法者罪，而诸先生以文学取；犯禁者诛，而群侠以私剑养。故法之所非，君之所取；吏之所诛，上之所养也。法、取、上、下，四相反也……夫君之直臣，父之暴子也。夫父之孝子，君之背臣也。
是故乱国之俗：其学者，则称先王之道以籍仁义，盛容服而饰辩说，以疑当世之法，而贰人主之心……言谈、带剑、患御、商工：此五者，邦之蠹也。人主不除五蠹之民，不养耿介之士，则海内虽有破亡之国、削灭之朝，亦勿怪矣。[23]
按照法家逻辑，要富国强兵，就得严禁言论：“国去言，则民朴；民朴，则不淫……民不偷营，则多力；多力，则国强。”[24] 只有人民被彻底洗脑之后，才能简单“纯朴”，一心为国家效力；否则，人民被各种不同言论、信息包围，就会“开窍”，就会为自己谋私利，也就不会好好为“国家”服务了。按这个“逻辑”继续推，民不仅要“朴”，而且要 “弱”，否则“国家”就弱了。不知什么时候开始，法家的“国”和“民”变成了你死我活、不共戴天的敌人：
民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民……民，辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏。民有私荣，则贱列卑官；富，则轻赏。[25]
本来说好的要“富国强兵”，但民不能富，富了之后赏罚就不管用了；也不能有尊严感或荣誉感，因为你有尊严，官在你眼里就没有尊严，瞧不起官就不会听话。因此，治国只有让人民过贫穷、卑贱、屈辱的生活，才能实现井然有序。这听上去很过分，实际上和法家理性主义逻辑一脉相承，因为这就是法家的人性论——每个人都是自私自利、趋利避害的动物，也唯有此赏罚才管用。跑来一个自以为是、牛逼哄哄、死心塌地的“君子”，“贫贱不能移，富贵不能淫，威武不能屈”，连国君说话他都不听，国法还能对他怎么样呢？这样的人多了，谁都敢对国君和国法说“不”，国家不就乱了，法治还能维持吗？
对于依法治国，这样的人不仅无用——就和不听使唤的牛马对于
主人无用一样，而且影响极坏，应该杀掉！“行极贤而不用于君，此非明主之所臣也，亦骥之不可左右矣，是以诛之。”[26] 没几年，“千古一帝”秦始皇就执行法家建议，“焚书坑儒”了。
三、法家秦制化的原因及其改造
“没毛病”的法家怎么变成了这样？都是法家，都主张“法治”，韩非
与霍姆斯怎么差那么大呢？一个是美国司法史上的丰碑，一个却被指责为儒家师门的“叛徒”；一个告诫最高法院不要干预民主议会制定立法保护民生，一个则鼓吹严刑峻法、穷兵黩武、愚民弱民；一个奠定了“第一修正案”的言论自由法理基础，一个却要把“妄议”朝政的儒生赶尽杀绝……
刀制、水治，恶法、良法
造成“西橘东枳”的原因可能有许多，但某些表面化的所谓“原因”是不成立的。一个流行的说法是战国法家主张的不是“法治”，而是“法制”，也就是“刀制”而非“水治”；“刀制”是“厉害了，我的国！”，“水治”则是很人性、很“温柔”的。1980 年代初期，中国曾发生过“刀—水” 之争。至少从 1999 年修宪开始，“依法治国”、“法治国家”成为既定追求目标。相对无法无天的人治，法治无疑是巨大进步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的倾向；一旦“法治”被神化，不但许多问题说不清，而且也会模糊视线、误导方向。“法治”成了包罗万象的“聚宝盆”，里面要什么有什么；不敢直说自由、民主，用法治一“代言”，好像问题就迎刃而解了。假如法治等同于自由、民主，我们似乎就既不需要追求自由，也不再需要追求民主，只需要“依法治国”就行了。但我们已经看到，“法治”之法既可以是良法，也可以是恶法。“法治”既可以治官，也可以治民；如果只治民不治官，这样的“法治”也值得追求吗？
实际上很简单，法治就是“法治”，也就是依“法”治国，而不是“民主”、“自由”、“尊严”的代名词。至少理论上，即便一个专制甚至极权国家也可以有法乃至法治。看看高度极权“大一统”的秦朝，严刑峻法还尤其之多；如果官吏严格执法，未尝不能使这些“恶法”落到实处，而这样的社会也未必不能被称为“法治国家”。在这个意义上，“刀制”、“水治”之争非但没有击中问题的要害，反而模糊了法治本身的局限性。
由此可见，“法”和“法治”本身是道德中性、作用有限的概念。就和法律可能是“恶法”而非“良法”一样，法治也未必能保证良治、遏制恶政；法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人。秦朝之所以走向暴政，不在于其是否有“法治”，而是因为它欠缺法治本身所不能提供的东西。专制体制下制定的法也是“法”。虽然这样的法可能是侵犯自由的“恶法”，但是“恶法”至少在形式上仍不失为“法”，而一部法在实体上究竟是“良法”还是“恶法”，往往是见仁见智的问题，不可能在法治框架内得到答案。要保证法是“良法”、保证政府依“良法”而治，必须解决法治之外的一系列制度问题：
“法”由谁制定，由谁执行？为谁服务？这么来看，马克思的法律工具论也没有错：法确实是为“统治阶级”服务的，关键在于谁是控制法律公器的“统治阶级”。
在某种意义上，法是政治的“婢女”；有什么样的政治，就有什么样的法律。当然，对于某些特殊政体，确实可能存在“有良法无法治”、“有宪法无宪政”的奇特现象，但是这并不改变问题的实质：恶政出恶法，善政出善治，也就良法之治。至于法的善恶，并不是由法本身决定的，也不是由法家决定的。战国法家只不过是为特定时代的特定体制出谋划策的术士，只能算“帮凶”而非“元凶”。事实上，没有理由认为法家、法学甚至“法治”不会成为专制乃至极权的帮凶。不独战国法家是如此，西方也不例外，纳粹德国宪法学家施密特即为一例。法学本身是一门技术活，法律并不决定一个国家的基本性质；相反，它们都是被决定的对象。取决于政治体制，“法治”完全可以是“刀制”，“刀制”也不意味着战国法家提倡的不是“法治”。
“刀制”—“水治”这样的文字游戏可以休矣。
法家问题的源头
这也意味着法家并非不可救药。不论东西，今天的法律人基本上都是“法家”，他们完全可以提倡一种建立在自由民主基础上的“法治”。换一种体制，韩非可能就成了霍姆斯。全盘否定法家，也就否定了法治。毕竟，法家的理性主义人性论是各国普遍接受的法治观念。问题究竟出在哪里？为何主张依法治国的法家会走向极权国家？既然法家的推理貌似天衣无缝、无懈可击，问题的源头还是要回到理性主义人性假定本身。法家在这里犯了几个不起眼的错误，但恰恰是这些错误让他们向极权国家一路狂奔。
首先，法家把理性主义人性论推向极端，以至于陷入“道德无用论”。不错，人主要是理性自私的，但这并不意味着人就是彻头彻尾自私自利的动物。孟子也说过，“人之所以异于禽兽者几希。庶民去之，君子存之。”[27]事实上，即便动物界也普遍存在一定的利他行为。人在经过学习、教育、实践之后，完全可以成长为具有道德底线的“君子”。人的道德本能并不否定法治的必要性，但至少说明“道德无用论” 是错误和有害的。人类道德是实现自由、自立、自治的不可或缺的道德资源，舍此就只能走向绝对国家和极权体制。法家的“道德无用论” 及其天衣无缝的“逻辑”推演恰恰证明，极权国家是绝对理性主义的必然归宿。
其次，法家的人性一元论值得称道，却在落入“道德无用论”陷阱之后变得过于消极。事实上，儒家起初也是人性一元论，仁义礼智“四端”人人都有，只是在后天发展过程中出现了“君子”—“小人”的差异，从而实际上变成二元论。儒家二元论尚且有“君子”、有“小人”，法家一元论则更加极端，每个人都成了自私自利、尔虞我诈、相互伤害的“小人”。遍地“小人”们不能自治自立，事事都得依靠“国家”——法家也不问问“国家”是谁？为什么靠得住？因为这个问题在法家世界里根本就是无解的，所以才不得不“上层路线”越走越高，直到不得不自毁法治逻辑，把全部希望寄托在一个人身上。
最后，法家把自己逼到犯下一个最不该犯的错误——方法论整体主义。理性选择的出发点当然是个体主义的，自私自利当然是指个人；这堆人生活在一起就成了“国家”，他们每个人的私利之和就成了
“公益”。“国家”怎么会变成和他们不相干甚至对着干的整体呢？怎么能说出“民弱国强，民强国弱”这样的昏话呢？国家就是人民，穷民哪来富国？军队也来自人民，弱民怎么可能强兵呢？但因为谁都是不可信、靠不住的“小人”，法家硬是把自己逼疯了，只能寄全部希望于君，于是“国”就成了“君”，法就成了“公”，私就成了“恶”——倒是和“人性恶”的前提假定高度一致，只是这样一个走投无路、处处是“恶” 的国家理论只能构筑出一个十恶不赦的人间地狱。
如何改造法家法家当然是没有必要犯这些错误的。即便从纯粹理性主义视角来看，国家当然是人民的，人民是理性自私的；国家治理得好不好，难道不应该问问人民自己过得好不好？“民强国强，民弱国弱”的基本逻辑先要摆正吧？既然每个人都自私，就不可能指望不经被统治者同意的统治者会为了被统治者的利益好好统治。“雷锋”是不存在的！这是法家的基本逻辑。如果我没有某种手段控制你，你凭什么为我做好事？统治者凭什么制定并实施对人民有利的“良法”，而不是为自己谋利的“恶法”？我们如何控制统治者？用枪？用炮？对不起，这些恰恰在统治者手里。我们手里只有选票。实现法家理想的最好方式难道不正是让人民用选票把代表他们利益的立法者选出来，让他们制定的法律统治国家吗？这才是我们想要的“法治”。真正的“理性”选择意味着人民的国家最终只能由人民自己来统治。
法家一定会问，“人民”行吗？人民未必行，但没有他们肯定不行。
在这个问题上，儒法都一再重蹈覆辙；现在还有人大力主张“贤能制”(meritocracy)、反对民主制，好像民主了就不“贤能”了似的。他们都必须“洗心革面”，彻底反思“君子”—“小人”之分及其对“小人”的偏见。“小人”怎么了？自私自利有什么错？当然，自私过头、侵犯了别人的利益是不对的，但是争取自己的正当权益有什么错？至少自亚当斯密之后的普遍共识是，正当谋利不仅无罪，而且对社会有功。这也是中国市场改革的共识。就和“君子”并不是不会犯错的上帝、圣人一样，“小人”也未必是没有底线的纯粹利己动物；凡人都有“君子”、也都有“小人”的一面，都有自私自利的冲动、也都有克制守法的能力。换言之，人是可以有自由的，正如他们可以有道德；自由不等于“恶”，自私不是“原罪”，“小人”也可以是“君子”。人民完全有能力选举对他们负责的代表，制定代表他们利益的法律，实行尊重他们自由的法治。
战国法家当然看不到市场经济和宪政民主的发展，我们也不能以“事后诸葛亮”的方式苛求他们，而法家学说并非不可修正和改善。他们要坚持人性一元论，但没有必要把人性设定得那么幽暗；他们要坚持法治的必要性，但没有必要主张“道德无论用”；他们要坚持方法论个体主义，并把实现法治的希望寄托在普罗大众而非某个孤家寡人身上。换言之，他们只有把理性主义法治理论建立在自由民主政治基础上，才能走出战国法家无法摆脱的自相矛盾的困境。
还是回到一开始说的尊严问题。法家可以没有自己的尊严理论，但是不能否定人的内在尊严。如果还是像战国法家那样把人想象为自私、短视、愚昧的“两脚动物”，那就永远离不开他们为人类精心设计打造的“动物庄园”。
[1]《商君书·算地》。
[2] 霍姆斯（Oliver Wendle Holmes）：“法律的道路”，张千帆等译，《南京大学法律评论》2000 年秋季号，第 6-19 页。
[3]《韩非子·显学》。 [4]《商君书·定分》。
[5]同上。
[6]《韩非子·心度》。
[7]同上。
[8]《商君书·赏刑》。 [9]《韩非子·备内》。
[10]《韩非子·奸劫弑臣》。
[11]《韩非子·人主》。 [12]《韩非子·八经》。 [13]《韩非子·南面》。 [14]《韩非子·主道》。
[15]《韩非子·五蠹》。 [16]《盐铁论·刑德》。 [17]《商君书·垦令》。 [18]《韩非子·显学》。
[19]《韩非子·五蠹》。
[20]《韩非子·诡使》。 [21]《商君书·定分》。 [22]《商君书·修权》。
[23]《韩非子·五蠹》。 [24]《商君书·农战》。 [25]《商君书·弱民》。 [26]《韩非子·外储》。
[27]《孟子·离娄下》。
【本文为 2021 年 10 月 18 日“亦律沙龙”同名讲座文字稿】